היועמ"שית לעליון: "מתן פטור מהיטל השבחה במכירת הדירה על עליית השווי שיצרה תמ"א 38 - מנוגד לחוק"

בדיוק שנה לאחר פסיקתו של בית המשפט המחוזי באחת הסוגיות המשפטיות הבוערות של הענף, הגישה הפרקליטות את עמדת היועצת המשפטית לממשלה לבית המשפט העליון, במסגרת הליך בקשת רשות ערעור (בר"מ) שהגישה הוועדה המקומית תל אביב-יפו. העמדה, שגובשה בפועל על ידי המשנה ליועמ"שית עו"ד כרמית יוליס וצוותה, תומכת בבקשתה של הוועדה המקומית ת"א ולמעשה מבקשת מבית המשפט העליון להפוך את פסק דינו של השופט יעקב שקד, שכן זה על פי העמדה "מעורר קשיים של ממש, הן מבחינת יישומו והן בהשלכותיו בנושאים אחרים".

לקריאת עמדת היועמ"שית המלאה הקלק כאן.

נזכיר כי השאלה שעומדת בלב המחלוקת, היא האם במסגרת עריכת שומת היטל השבחה בעת מכירת דירה, בגין אישור תוכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, דוגמת תוכנית הרובעים, יש לראות את עליית השווי שנוצרה בהשפעת תמ"א 38 כחלק משווי המקרקעין ב"מצב הקודם", או שמא יש לנטרל השפעה זו. במקרה שבו לא ההשפעה אינה מנוטרלת, ברור כי גובה ההשבחה הנלקח בחשבון לצורך ההיטל הנו נמוך משמעותית, וכך גם ההיטל.

מדובר בסוגיה שצפויה להשפיע על עשרות אלפי בעלי דירות שבהן אושרו או מקודמות כיום תוכניות לפי סעיף 23, או תוכניות התחדשות בניינית. שוויה של הסוגייה שבמחלוקת הוא מאות מיליוני שקלים של היטלים בשטח תוכנית הרובעים לבדה, והשלכות הרוחב על כלל המדינה מגיעות למיליארדי שקלים או אף עשרות מיליארדי שקלים.

שנים של דיונים והחלטות סותרות

פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר ניתן לפני כשנה, קיבל למעשה ערעור שהגיש מוכר דירה ברובע 3 – לויתן אדיב שמואל שמו – אשר חויב בהיטל השבחה . הערעור הוגש על החלטת ועדת הערר המחוזית בראשותה של עו"ד סילביה רביד מאוגוסט 2022. באותה ההחלטה קבעה הוועדה בראשות רביד כי יש לנטרל את השפעתה של התמ"א על "המצב הקודם".

מתוך העמדה: "בעת עריכתה של שומת היטל השבחה אין להביא בחשבון ב'מצב הקודם' את מרכיב השווי הנובע מהאפשרות התיאורטית לקבל היתר בנייה מכח תמ"א 38 . התחשבות כאמור משמעותה מתן פטור גורף מהיטל השבחה על עליית שווי שנגרמה בשל תמ"א 38. פטור שכזה לא רק שאינו מעוגן בהוראת חוק המתירה כן – הוא אף עומד בניגוד להוראות הפטור"

שבועות ספורים לאחר החלטת ועדת הערר בראשות רביד, קיבלה ועדת הערר של מחוז ירושלים בראשותו של עו"ד בנימין זלמנוביץ' החלטה בעלת משמעות הפוכה, אשר נגעה לסוגיה דומה בשטח שכונת רחביה, שבה אישרה הוועדה המקומית ירושלים תוכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38. על פי אותה ההחלטה, אין להחשיב את השפעתה של תמ"א 38 על שווי הדירות כחלק מ"המצב הקודם".

ההחלטות ההפוכות יצרו אווירת חוסר ודאות כבדה בשוק, וציפייה מבית המשפט שיגיד את דברו. עוד קודם לכן פרסמה סגנית היועמ"שית עו"ד יוליס חוות דעת לפיה במקרים של תוכנית ברמה גבוהה של קונקרטיות, אשר יוצרת "זכויות מוקנות", דוגמת תוכנית הרובעים, יש לנטרל את השפעת התמ"א במצב הקודם. עמדה ברוח זו גם הוגשה על ידי היועמ"שית לבית המשפט המחוזי.

אלא שהשופט שקד פסק בסופו של דבר בניגוד לעמדת היועמ"שית. "מתקבלת טענתו העקרונית של המערער לפיה יש לבחון עליית שווי בשל השפעת תמ"א 38 , בעת קביעת 'מצב קודם' של הדירות", קבע.

"פטור על השבחה שיצרה התמ"א עומד בניגוד להוראות החוק"

במסגרת העמדה שהוגשה לעליון, על ידי עו"ד רן רוזנברג, הממונה על ענייני בג"צים בפרקליטות המדינה ומיה ציפין, עוזרת במחלקת הבג"צים בפרקליטות, נכתב כי "במסגרת העמדה דנן תבקש היועצת המשפטית לממשלה לחזור על עמדתה, אשר לא התקבלה בעניין זה ע"י בית המשפט קמא, לפיו יש לנטרל את עליית השווי שנובעת מעצם תחולתן של הוראות תמ"א 38 במקרקעין, לצורך קביעת 'מצב קודם' בשלב חישוב עליית השווי שנבעה מההשבחה בעת המכר".

במסגרה עמדתה הביעה היועמ"שית תמיכה במתן רשות הערעור בנימוק כי זו "מעלה שאלות משפטיות מורכבות בעלות השלכות רוחב ממשיות, כלל ארציות", והוסיפה כי "טעם נוסף המצדיק מתן רשות ערעור בגלגול שלישי נעוץ בכך שפסק דינו של בית המשפט קמא מעורר קשיים של ממש, הן מבחינת יישומו והן בהשלכותיו בנושאים אחרים, וכי ישנם פסקי דין מחוזיים אחרים סותרים, ובכלל זה פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין לביא".

היועמ"שית חזרה על עמדתה, לפיה "בעת עריכתה של שומת היטל השבחה אין להביא בחשבון ב'מצב הקודם' את מרכיב השווי הנובע מהאפשרות התיאורטית לקבל היתר בנייה מכח תמ"א 38 . התחשבות כאמור משמעותה מתן פטור גורף מהיטל השבחה על עליית שווי שנגרמה בשל תמ"א 38. פטור שכזה לא רק שאינו מעוגן בהוראת חוק המתירה כן – הוא אף עומד בניגוד להוראות הפטור המעוגנות בתוספת השלישית לחוק".

עוד הוסיפה היועמ"שית כי "כעולה מהוראותיו הברורות של חוק התכנון והבנייה , הפטור חל רק במימוש בדרך של קבלת היתר בנייה ולא במימוש בדרך של מכר. למרות זאת, בהיותה של תמ"א 38 'תוכנית צפה' המעניקה 'זכויות מותנות' כך שבעת המכר טרם ניתן היתר בניה – אין לחייב בהיטל השבחה במימוש בדרך של מכר, הואיל ומועד יצירת אירוע המס יתגבש בשלב המכר בלבד". עם זאת, הוסיפה כי "על בסיס אותו הגיון, כאשר עוסקים אנו בתוכניות כדוגמת תוכניות לפי סעיף 23 לתמ"א 38 המעניקות זכויות בניה שהן קונקרטיות דיין, קרי 'זכויות מוקנות', הרי שיש לחייב בהיטל השבחה גם במימוש בדרך של מכר".

את הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב-יפו מייצגים בהליך עו״ד אילנה בראף שניר ויונתן הראל ממשרד הררי טויסטר ושות׳, ועו״ד אירית יומטוב והראל וינטרוב ממשרד שפיגלמן קורן זמיר ושות׳.