זכויות בפרויקטי תמ"א 38 - לפי ההיתר ולא לפי השימוש

בית המשפט המחוזי בחיפה הכריע בימים האחרונים כי חישוב היקף התמריצים לבנייה מכוח תמ"א 38 ייבחן את השימוש בבניין לפי ההיתר שניתן לו בזמנו, ולא לפי השימוש בפועל או ייעוד המגרש. במקרה המדובר, בניסיון לאשר פרויקט לפי תמ"א 38 ברחוב התשבי 90-92 בחיפה, אחד הבניינים שימש במשך שנים עבור ישיבה תורנית ולא עבור דירות מגורים קלאסיות, מה שפגע בדיעבד בהיקף הזכויות הנוספות בשל הייעוד הציבורי.

העתירה נסובה כאמור סביב הגדרת "מבנה למגורים", הזכאי להיקף התמריצים המירבי מכוח תמ"א 38 . השופטת תמר שרון נתנאל ציינה, כי "לשון התמ"א ברורה: מבנים המיועדים למגורים נאמר בה, ולא מבנים הבנויים על מקרקעין שייעודם מגורים, או מבנים אשר נעשה בהם, או בחלקם, שימוש למגורים. המונח הקבוע בתמ"א והעומד בלב המחלוקת אשר בפניי, הוא המונח 'בניינים המיועדים למגורים' ולא 'בניינים למגורים'... ללמדך, שהייעוד של הבניינים קובע ולא השימוש שנעשה בהם.

"מאחר שהמבחן בו בחרה התמ"א, באופן מפורש וחד משמעי, הוא ייעודם של המבנים (ולא ייעוד המקרקעין) ומאחר שהייעוד היחיד שנקבע בהיתר הבנייה הוא ייעוד ציבורי, לא ניתן לקבוע כי ייעודו של המבנה (או חלקו) הוא למגורים, על פי שימוש שנעשה בו (אם וככל שנעשה) שלא כדין.

"לא ניתן לגזור זכויות שניתנות על פי דין, מזכויות שניטלו שלא על פי דין. מאחר שזכויות הבנייה על פי התמ"א (הן במסלול חיזוק והן במסלול הריסה), נגזרות משטח המבנים הבנויים על המקרקעין ומייעודם, ניתן לקבוע את הזכויות - את התמריצים על פי התמ"א רק משימוש כדין שנעשה במבנה".

ההחלטה פורסמה ביומון "כל יום" לענייני תכנון ובנייה שמוציא משרד עו"ד עפר טויסטר. לדברי עו"ד מיטל טויסטר רוזנטל, תמ"א 38 קובעת תמריצים מקיפים יותר לבניינים המיועדים למגורים לעומת בניינים המיועדים לשימושים אחרים. השאלה שנדונה בפסק הדין הינה מה דינו של בניין המצוין במקרקעין בהם מותרים מספר יעודים, לרבות מגורים, אולם היתר הבנייה שניתן לבניין הינו לשימוש שאינו מגורים.

בית המשפט אימץ בפסק דינו פרשנות שנקבעה בעבר על ידי מנהל התכנון , ואף אומצה על ידי משרד המשפטים, לפיה ככלל, מקום בו בניין משמש בהיתר לשימוש שאינו למגורים, אזי תמריצי התמ"א שיינתנו לו הינם תמריצים מופחתים, בהתאם לבניין שאינו משמש למגורים

טויסטר רוזנטל מציינת כי "בית המשפט אימץ בפסק דינו פרשנות שנקבעה בעבר על ידי מנהל התכנון , ואף אומצה על ידי משרד המשפטים, לפיה ככלל, מקום בו בניין משמש בהיתר לשימוש שאינו למגורים, אזי תמריצי התמ"א שיינתנו לו הינם תמריצים מופחתים, בהתאם לבניין שאינו משמש למגורים. לעניין זה ניתן לתהות מדוע מלכתחילה סברו מתקיני התמ"א כי יש לקבוע תמריצים מופחתים לכל המבנים שאינם משמשים למגורים, באופן שהביא לכך שמבנים אלה כמעט שאינם מחוזקים, אף על פי שבמקרים רבים החשיבות בחיזוקם אינה פחותה. כך למשל, רבים מאתנו שוהים בבנייני המשרדים בהם אנו עובדים יותר מאשר בבית המגורים, כך שעל פניו קיימת חשיבות רבה גם בחיזוק מבנים אלה. בוודאי שהדברים נכונים ביחס למבני ציבור מסויימים, כגון דיור מוגן או בית חולים".  

עת"מ 34565-05-19 ישראל גרידינגר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית מחוז חיפה ואח'.