קרקע להקמת קניון ליד ירושלים כללה צנרת תת-קרקעית; מוסדות המדינה ישלמו 720,000 שקל על פינויה

מה קורה כאשר הצורך בעבודות נרחבות לפינוי תשתית קיימת בקרקע מתגלה רק לאחר שהמכרז לשיווק הקרקע נסגר, ונבחר יזם – ועד כמה היזם עצמו אחראי לאי גילויה של העובדה החשובה טרם הגשת ההצעה והזכייה בקרקע? לעניין זה נדרשו שלושת שופטי בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים - המשנה לנשיאה חנן מלצר, השופטת דפנה ברק-ארז והשופט יוסף אלרון, והם קבעו כי האשם התורם של החברה הזוכה הוא 40% - ולכן 60% מהעלויות לביצוע העבודות האמורות ימומן על ידי הגופים הממשלתיים ומוסדות המדינה שהיו מעורבים במכרז.

הפרשה נסבה סביב מכרז לחכירת מקרקעין בתחום המועצה המקומית הר אדר שליד ירושלים, לצורך הקמת מרכז מסחרי. הוא פורסם באוגוסט 2013 על ידי הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באזור יהודה ושומרון, שהודיע באוקטובר אותה שנה לקבוצה של מציעים, דוד מזרחי, יוסי יונתן והרצל מיכאל, כי הצעתם זכתה במכרז. זמן קצר לאחר מכן הקימו חברי הקבוצה את חברת "מרכז קניות דוד ויונתן", שהתקשרה בחוזה תשתיות עם חברת ערים – חברה לפיתוח עירוני, שהיא גוף ממשלתי הפועל בתחום הבנייה והפיתוח. בינואר 2014 התקשרה החברה בחוזה חכירה עם הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באזור יהודה ושומרון.

בשלב מאוחר יחסית התגלה כי במקרקעין עוברים כמה צינורות תת-קרקעיים השייכים לחברת "מקורות", ולצורך קבלת היתר להקמת המרכז המסחרי נדרשת העתקת הצינורות. מאחר שפעולות ההעתקה כרוכות בעלויות, התגלעה בין הצדדים מחלוקת ביחס לשאלה מי צריך לשאת בהן

בשלב מאוחר יחסית התגלה כי במקרקעין עוברים כמה צינורות תת-קרקעיים השייכים לחברת "מקורות", ולצורך קבלת היתר להקמת המרכז המסחרי נדרשת העתקת הצינורות. מאחר שפעולות ההעתקה כרוכות בעלויות, התגלעה בין הצדדים מחלוקת ביחס לשאלה מי צריך לשאת בהן. הפרשה הגיעה לפתחו של בית המשפט המחוזי בירושלים. במהלך הדיון נקבע, בשיח מול מקורות, כי עלות ביצוע העבודות תסתכם בכ-1.2 מיליון שקל. עבודות אלו טרם בוצעו.

החברה תבעה מהגופים 8.83 מיליון שקל בגין הפרת חובת הגילוי ומצג שווא

החברה ביקשה מבית המשפט המחוזי להורות על כך שכלל הנתבעים יחויבו בפינוי הצנרת מהמקרקעין ובמסירתם לה כשהם מוכנים לשימוש. עוד תבעה החברה פיצוי מהנתבעים, ביחד או לחוד, בסך של 8.83 מיליון שקל, בגין הפרה של חובת הגילוי ומצג שווא הרשלני כלפיה. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה באופן חלקי, וקבע כי החברה תקבל פיצוי של שני מיליון שקל, שמהם ינוכו 20% בגין אשם תורם של החברה עצמה, כך שהפיצוי יהיה 1.6 מיליון שקל. המועצה המקומית הר אדר חויבה בתשלום דמי שימוש לחברה הזוכה, בסך של 196,000 שקל.

שלושת הגופים - הממונה, חברת ערים והמועצה – הגיש ערעור על פסק הדין, ואילו החברה הזוכה הגישה ערעור שכנגד, כל אלו בפני הרכב שלושת השופטים של העליון. השופטת ברק-ארז ניהלה את הדיון וקבעה, ראשית, כך: "קשה לחלוק על כך שהסעיפים הרלוונטיים שהופיעו בכלל מסמכי המכרז השונים – כגון הצהרות שונות על בדיקת המגרש, מציאתו מתאים לצרכי המציע, ויתור על טענות בעניין, וכן התחייבות לנשיאה בהוצאות הפיתוח – היו סעיפים כלליים וסטנדרטיים. 

בנסיבות שבהן המידע בדבר הצנרת היה קיים בידי הממונה וחברת ערים גם יחד, ובהתחשב בכך שמדובר במגבלה תכנונית משמעותית, על מנת לעמוד בסטנדרט הגילוי הנדרש היה מקום לציין מידע זה במפורש. ברי כי אך מתבקש הוא שגם עבודות העתקת הצנרת יפורטו באופן ספציפי בהקשר זה"

בנסיבות שבהן המידע בדבר הצנרת היה קיים בידי הממונה וחברת ערים גם יחד, ובהתחשב בכך שמדובר במגבלה תכנונית משמעותית, על מנת לעמוד בסטנדרט הגילוי הנדרש היה מקום לציין מידע זה במפורש ולא להסתפק בסעיפים כלליים כדוגמת אלו. כפי שהדגיש בית המשפט המחוזי, ברי כי 'אך מתבקש הוא' שגם עבודות העתקת הצנרת יפורטו באופן ספציפי בהקשר זה.

קשה לומר כי בענייננו חובת הגילוי הטילה נטל מכביד מדי על עורכי המכרז. דומה כי כל הצדדים מסכימים שהמידע בדבר הצנרת היה רלוונטי ביותר. בסופו של דבר, מתברר אף כי חשיפתו לא הצריכה נקיטת פעולות חריגות כלשהן, ולא כל שכן בנסיבות שבהן חלק מהצינורות אף בלטו על פני השטח".

"המועצה לא הייתה 'זרה' למכרז, ואף צוינה בו כגורם האחראי לריכוז המידע הרלוונטי"

מכאן עברה השופטת לחלקה של המועצה המקומית, ואמרה: "המועצה המקומית טענה כי לא הייתה צד ישיר למכרז עצמו, ולא הכינה בעצמה את מסמכיו. אולם, אין לקבל את ניסיונה לצייר עצמה כמנותקת לחלוטין מהמכרז או כחסרת כל חובות ביחס אליו. המועצה היא שיזמה את התב"ע הרלוונטית, אשר בין מטרותיה צוינה 'הקמתו של מרכז מסחרי'. תהליכי התכנון של התב"ע החלו במועצה כבר בעשור הראשון של שנות ה-2000, ולדברי מהנדס המועצה הן קודמו על-ידו החל מסוף שנת 2007.

אם כן, המועצה היא הגורם שהניע מלכתחילה את הפרויקט העומד במוקד הדיון. המועצה לא הייתה 'זרה' למכרז, ואף צוינה בו כגורם האחראי לריכוז המידע הרלוונטי עבור המציעים. על כך יש להוסיף כי המועצה אכן סיפקה לדבריה מידע בנושא הצנרת לפחות לשמונה מציעים אחרים שפנו אל מהנדס המועצה ושעימם הוא נפגש. עובדה זו כשלעצמה הייתה אמורה להדליק 'נורה אדומה' ולעורר את המועצה לתת התראה בעניין".

לצד הקביעה שהנתבעים לא קיימו את חובותיהם כלפי החברה הזוכה במלואן, מקובלת עליי גם קביעתו של בית המשפט המחוזי ביחס לקיומו של אשם תורם מצד החברה הזוכה. עם זאת, אני סבורה כי היקפו של אשם תורם זה צריך להיות גבוה יותר מכפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי"

בנקודה זו עברה להתייחס השופטת לחלקה של החברה היזמית בעניין: "לצד הקביעה שהנתבעים לא קיימו את חובותיהם כלפי החברה הזוכה במלואן, מקובלת עליי גם קביעתו של בית המשפט המחוזי ביחס לקיומו של אשם תורם מצד החברה הזוכה. עם זאת, אני סבורה כי היקפו של אשם תורם זה צריך להיות גבוה יותר מכפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי.

מדובר במערכת יחסים חוזית-מסחרית הנוגעת לעסקה בהיקף משמעותי של עשרות מיליוני שקלים. כפי שהדגיש בית המשפט המחוזי, התנהלותה של החברה הזוכה – אף אם לא הייתה מתגלה הצנרת התת-קרקעית במקרקעין – מעוררת אי-נחת. מציע הניגש למכרז בהיקף שכזה נדרש לבצע בדיקות מינימליות ולהיוועץ עם מומחים עוד בטרם הגשת ההצעה, ובפרט כאשר מדובר בחברה חדשה שאיננה מורגלת בפרויקטים מסוג זה.

מסמכי המכרז כללו סעיפים שונים שהתייחסו לאחריות המציע לפינוי מטרדים תת-קרקעיים, וכן לצורך לבדוק מידע תכנוני רלוונטי המצוי ברשות המקומית. אם כן, מדובר בהסדר שהטיל אחריות מפורשת גם על המציע לבחינת הנושא"

נוסף על כך, מסמכי המכרז כללו סעיפים שונים שהתייחסו לאחריות המציע לפינוי מטרדים תת-קרקעיים, וכן לצורך לבדוק מידע תכנוני רלוונטי המצוי ברשות המקומית. אם כן, מדובר בהסדר שהטיל אחריות מפורשת גם על המציע לבחינת הנושא. 

על פי מבחני-העזר שהוצגו לעיל, זהו אפוא מקרה מובהק המתאים לחלוקת אחריות בין הצדדים, שלמעשה חרגו באופן הדדי מנורמת ההתנהגות הראויה ותרמו בהתנהלותם לנזק שנגרם. חובת הגילוי של עורכי המכרז מחד גיסא, וחובת המציע לעמוד בהצהרותיו והתחייבויותיו מאידך גיסא, מתקיימות במקביל ואינן מייתרות זו את זו – אלא משלימות את מערכת היחסים החוזית המבוססת על הדדיות.

מהנסיבות שתוארו לעיל עולה כי התנהלותה של החברה הזוכה עצמה תרמה באופן משמעותי לאי-ידיעתה על קיומם של הצינורות בטרם הגשת ההצעה. בית המשפט המחוזי בחר להעמיד את האשם התורם על שיעור של 20% בלבד. עצם הפחתת האשם התורם של החברה הזוכה מטעמים אלו מקובלת עליי כשלעצמה, אולם בשים לב למשקל המשמעותי של מחדלי החברה הזוכה, היקף ההתקשרות שעל הפרק, טענותיהם השונות של הנתבעים בעניין זה וכן החשיבות הנודעת, כנזכר לעיל, ליצירת תמריצים מתאימים למשתתפים במכרז, אני סבורה כי ראוי לייחס לה אחריות בשיעור גבוה יותר. משכך, אציע להעמיד את שיעור האשם התורם של החברה הזוכה על 40%".

כלל הנתבעים יישאו ביחד ולחוד באחריות ל-60% מן הנזק, בהתחשב בייחוס אשם תורם לחברה הזוכה בשיעור של 40%. החלק של 60% יתחלק כך שהממונה וחברת ערים יישאו באחריות ל-45% מן הנזק ואילו המועצה תישא באחריות ל-15% מן הנזק

בהתאם לכל אלו סברה השופטת שיש לחלק את האחריות בין הצדדים כך: כלל הנתבעים יישאו ביחד ולחוד באחריות ל-60% מן הנזק, בהתחשב בייחוס אשם תורם לחברה הזוכה בשיעור של 40%. החלק של 60% יתחלק כך שהממונה וחברת ערים יישאו באחריות ל-45% מן הנזק (כלומר 75% מן החלק שבו נושאים הנתבעים בכללותם) ואילו המועצה תישא באחריות ל-15% מן הנזק (כלומר 25% מן החלק שבו נושאים הנתבעים בכללותם).

על פי הקביעה כי עלות העבודות היא 1.2 מיליון שקל, גובה הפיצוי שבו יחויבו הנתבעים יעמוד אפוא על 720,000 שקלים, כלומר פחות ממחצית הסכום שקבע בית המשפט המחוזי. כמו כן, דמי השימוש שתחויב המועצה לשלם לחברה יופחתו ל-32,340 שקל. השופטים מלצר ואלרון קיבלו את דעתה של השופטת והעניקו להחלטתה תוקף של פסק דין.