רמת השרון: יזם תמ"א 38 לא ישלם היטל השבחה למרות שחרג מקווי הבניין במסגרת הקלה

האם חריגה מקווי בניין ממה שמאפשרת תוכנית המתאר העירונית, במסגרתו של פרויקט תמ"א 38 , מצדיקה גביית היטל השבחה ? לפי ועדת הערר המחוזית תל אביב, בראשות עו"ד יפעת בן אריה שטיינברג, שפרסמה לאחרונה החלטה ראשונה מסוגה בנושא - התשובה חיובית. ההחלטה נוגעת לערר שהוגש על ידי חברת "ברוש ניר יזמות בע"מ" נגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רמת השרון, אשר דרשה תשלום היטל השבחה בגין פרויקט לחיזוק והריסת מבנה והקמת בניין חדש ברחוב ביאליק 34 בעיר.

לקריאת ההחלטה המלאה הקליקו כאן.

הפרויקט המדובר כלל הריסת בניין בן שלוש קומות והקמת בניין חדש בן שש קומות עם 24 יחידות דיור. במסגרת הבקשה להיתר הבנייה, נדרשה חריגה מקווי הבניין המותרים לפי התוכניות התקפות לרבות מתוכנית רש/ 3838 (תכנית מפורטת לחיזוק מבנים עפ"י סעיף 23 לתמ"א 38 ברמת השרון). אך החריגה נותרה בתוך קווי הבניין "המקלים" שאושרו במסגרת תמ”א 38 ולא חרגה מהם. הוועדה המקומית דרשה תשלום היטל השבחה בגין חריגות אלה, בטענה שהן מחייבות אישור "הליך הקלה“.

במקרה זה אושרה חריגה לקווי בניין צידיים מערבי ומזרחי של 3.6 מ' במקום 4 מ' המותרים, וחריגה בקו בניין אחורי של 3.0 מ' במקום 6.0 מ' המותרים, מבלי לחרוג מהקבוע בתמ"א 38 ובתכנית רש/3838 הקובעות שמותרת חריגה ובלבד שקו הבניין לצד לא יקטן מ-2 מ', ו-3 מ' לאחור כפי שקובעת התמ"א עצמה.

הפרויקט המדובר כלל הריסת בניין בן שלוש קומות והקמת בניין חדש בן שש קומות עם 24 יח"ד. במסגרת הבקשה להיתר הבנייה, נדרשה חריגה מקווי הבניין המותרים לפי התוכניות התקפות, אך החריגה נותרה בתוך קווי הבניין "המקלים" שאושרו במסגרת תמ”א 38 ולא חרגה מהם. הוועדה המקומית דרשה תשלום היטל השבחה בגין חריגות אלה, בטענה שהן מחייבות אישור "הליך הקלה“

הערר הנידון הוגש בעקבות שומה מכרעת שקבעה שתי חלופות, האחת קבעה פטור והנוספת קבעה כי יש לחייב בגין שטחים אשר לא ניתן היה לנצל ללא אישור הליך תכנוני נוסף כגון הקלה, ואין לראות בקווי הבניין המקלים של תמ"א 38 כזכויות פטורות מהיטל השבחה , ולכן יש לחייב בהיטל השבחה. גובה היטל ההשבחה על פי חלופה זו, עמד על 5.49 מיליון שקלים.

לפתחה של ועדת הערר עמדה השאלה הבאה: האם ניתן לחייב בהיטל השבחה בניית שטחים שמקורם בתמ"א 38 ואשר מומשו בחריגה מקווי הבניין ביחס לתכניות התקפות, אך לא מעבר לקווי הבניין המקלים שאפשרה תמ"א 38 ואשר בעקבותיה נקבע בתכנית רש/3838 (שהינה תכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38) כי חריגה מקווי הבניין הקבועים בה עד קווי הבניין המקלים, כפופה לאישור מהנדס עיר?

העוררת: "סמכות כללית שניתנה למהנדס, לא מדובר בהקלה" 

העוררת, קרי חברת "ברוש ניר יזמות בע"מ" באמצעות בא כוחה עו"ד דרור אורן הורן, טענה כי "שגה השמאי המכריע בקביעתו כי יש לחייב בהיטל השבחה מלא את כלל תוספת הבניה הנבנית בחריגה מקווי הבניין בתכניות המאושרות, שתכנית רש/3838 מאפשרת חריגה מהן בשיקול דעת מהנדס העיר, הגם שאותה חריגה התאפשרה קודם לכן מכוח תמ"א 38 . משמעות קביעה זו היא, כי תכנית רש/3838 ביטלה את קווי הבניין המקלים שנקבעו בתמ"א 38, ולמעשה "הרעה" את מצבם של הנישומים בכך שכעת חריגה מקווי הבניין כפופה להליך של הקלה, תוך תשלום היטל השבחה מלא".

העוררת, קרי חברת "ברוש ניר יזמות בע"מ", טענה שמדובר בסמכות כללית שניתנה למהנדס העיר מכוח התכנית אך לא מדובר בהקלה. המשיבה, קרי הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת-השרון, טענה כי החריגה בקווי הבניין, כפופה לאישור הקלה ויש לחייבה בהשבחה בהתאם

כמו כן, טענה העוררת כי הוראות תכנית רש/3838 אינן קובעות הליך של הקלה כמשמעותה בחוק התכנון והבניה, אלא הליך של פרסום ויידוע הציבור. "כלל לא ייתכן שמדובר בהליך של הקלה שכן לפי הדין בהקלה ניתן לאשר סטייה מקו בניין של 10% בלבד (עם פתחים) אחרת מדובר בסטייה ניכרת, ואילו במקרה הנדון החריגה גדולה יותר. לפיכך המסקנה היא, שמדובר בסמכות כללית שניתנה למהנדס העיר מכוח התכנית אך לא מדובר בהקלה".

המשיבה, קרי הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת-השרון באמצעות בא כוחה עו"ד אוהד מרציאנו, טענה כי החריגה בקווי הבניין, כפופה לאישור הקלה ויש לחייבה בהשבחה בהתאם: "משאושרה תכנית לפי סעיף 23, אין תחולה לסעיפים 11-14 לתמ"א 38, ולא ניתן עוד לאשר זכויות בנייה מכוח סעיפים אלה. במקרה דנן תכנית רש/3838 קבעה כי קווי הבניין הם כפי אלו שאושרו בתכניות בניין עיר התקפות בלבד, וכך גם צוין בתיק המידע של העוררת טרם הליך הרישוי".

עוד נטען כי בעת החישוב יש לוודא כי ההשבחה בגין הזכויות מכוח תיקון 3א' (במקרה זה חצי קומה) מחושבות בנפרד ובהתאם לחלקן היחסי מסך ההשבחה הכוללת כפי שאכן עשה השמאי המכריע. משכך ובהינתן שללא אישור ההקלה בקווי הבניין לא ניתן היה לנצל את השטח כאמור הרי שדינו של שטח זה להיות מחויב בהיטל השבחה מלא".

ועדת הערר: "לא נדרשת במקרה זה 'הקלה' ואין מקום לחייב בהיטל" 

ועדת הערר קיבלה את טענות העוררת וקבעה בהכרעתה כי "מתוך נקודת מוצא שעסקינן בזכויות מכוח תמ"א 38 , כאשר קווי הבניין שנתבקשו מכוח תכנית רש/3838 אינם חורגים מקווי הבניין המותרים בתמ"א 38 עצמה, הרי שלעמדתנו לא נדרשת במקרה זה 'הקלה', ולפיכך בהתאם אין מקום לחייב בגינה בהיטל השבחה ".

ועדת הערר קיבלה את טענות העוררת וקבעה בהכרעתה כי "מתוך נקודת מוצא שעסקינן בזכויות מכוח תמ"א 38 , כאשר קווי הבניין שנתבקשו מכוח תכנית רש/3838 אינם חורגים מקווי הבניין המותרים בתמ"א 38 עצמה, הרי שלעמדתנו לא נדרשת במקרה זה 'הקלה', ולפיכך בהתאם אין מקום לחייב בגינה בהיטל השבחה "

עוד נכתב בהחלטה כי "עיון בסעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת השלישית לחוק מלמדנו כי מוענק פטור מלא מהיטל השבחה החל על השבחה שנגרמה מכוח תכנית שהוכנה על פי תמ"א 38 . ברם, הפטור מוגבל אך ורק לזכויות הניתנות מכוח תמ"א 38 ועד שטח של 2.5 קומות טיפוסיות מורחבות, כאשר לשטחים שנוספו מכוח תיקון 3א' ניתן חיוב מופחת שכן בגינם התשלום הוא רבע מההשבחה, אך מעבר לכך הפטור לא יחול על זכויות נוספות".

"לאור האמור", מציינת ועדת הערר בהחלטתה כי "יש לבדוק האם מימוש זכויות הבניה שנעשה בחריגה מקווי הבניין נובע מהוראות חיזוק מבנים עליהם מורה תמ"א 38 שייושמו במסגרת תכנית רש/3838 או שמא מדובר בהוראה עצמאית שנוספה במסגרת התכנית ואשר שינתה את הקבוע בתמ"א 38, כך שכעת מתחייבת 'הקלה' כמשמעותה בסעיף 147 לחוק התכנון והבניה".

לסיכום קבעה ועדת הערר כי על מנת להעניק פטור מלא, יש לעמוד בשני תנאים מצטברים: הראשון, מדובר בזכויות בניה שמקורן בסל הזכויות תמ"א 38 וששטחן אינו עולה על 2.5 קומות טיפוסיות מורחבות. השני, אין חריגה מקווי הבניין הקבועים בתמ"א 38, היינו שטחי בניה אלו נבנים בתוך "קופסת" קווי הבניין המוקטנים שקבעה תמ"א 38

הועדה ציינה בהכרעתה כי את החריגות בקו הבניין לחזית ולצד כפי שנתבקשו בבקשה להיתר מושא השומה, בעטיין של זכויות מכוח תמ"א 38 ניתן היה לקבל ממילא מכוח תמ"א 38 שקדמה לתכנית רש/3838 ללא הקלה, ועל כן סברה ועדת הערר כי אישורם של קווי הבניין המקלים אלו, אינו בגדר הקלה החייבת בהיטל השבחה במקרה זה. זאת כאשר חלק מהסעיפים שקובעים חובת פרסום ויידוע ממילא דומים להוראות התמ"א ואינן בגדר הקלה.

לסיכום קבעה ועדת הערר כי על מנת להעניק פטור מלא, יש לעמוד בשני תנאים מצטברים: הראשון, מדובר בזכויות בניה שמקורן בסל הזכויות תמ"א 38 וששטחן אינו עולה על 2.5 קומות טיפוסיות מורחבות. השני, אין חריגה מקווי הבניין הקבועים בתמ"א 38, היינו שטחי בניה אלו נבנים בתוך "קופסת" קווי הבניין המוקטנים שקבעה תמ"א 38.

בהתאם  ועדת הערר הורתה להחזיר את התיק לשמאי המכריע על מנת ליישם את קביעתה. בכל הנוגע לתוספת שטחים פטורים שמקורם מכוח תמ"א 38 , כאשר אין חריגה מקווי הבניין הקבועים בתמ"א 38, יש להחיל את הפטור הקבוע בסעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת השלישית לחוק. בכל הנוגע לתוספת שטחים שהתווספו מכוח תיקון 3 א' לתמ"א, כאשר אין חריגה מקווי הבניין הקבועים בתמ"א 38 הפטור בגינם יהא יחסי, היינו, יש לקבוע חיוב בשיעור של 25% מההשבחה. כמו כן,  הועדה המקומית חויבה בהוצאות של 10 אלף שקלים.

את השומה הנגדית מטעם היזם ערך שמאי המקרקעין משה נדם ( שמאי מכריע בדימוס).