היועמ"שית לבית המשפט: "יש לנטרל השפעת תוספת זכויות מכח תמ"א 38 על שווי המצב הקודם"

עמדת היועצת המשפטית לממשלה, בסוגית חיוב בהיטל השבחה בעת מכר בגין אישור תוכניות לפי סעיף 23 לתמ"א 38, הוגשה לפני כשבוע לבית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. זאת במסגרת עתירה שהוגשה נגד החלטת ועדת הערר המחוזית תל אביב בראשות עו"ד סילביה רביד מאוגוסט 22, לפיה יש לחייב מוכרי נכסים בתחומי תוכנית הרובעים בתל אביב בהיטל השבחה (לויתן נגד הוועדה המקומית תל אביב-יפו). עמדת היועמ"שית, בתמצית, היא כי אין להתחשב בעליית השווי הנובע מתוספת הזכויות של תמ"א 38 במסגרת חישוב "המצב הקודם" לצורך גביית ההיטל, וכי ניתן לגבות היטל השבחה מכוחה של תוכנית לפי סעיף 23, רק כאשר הזכויות הניתנות מכוחה הן ברמה גבוהה של ודאות וקונקרטיות.

לקריאת העמדה המלאה.

כזכור, עוררה אותה החלטה סערה בשוק, שהתגברה מספר שבועות לאחר מכן, כאשר ועדת הערר המחוזית במחוז ירושלים בראשות שלך עו"ד בנימין זלמנוביץ פרסמה החלטה הפוכה לגבי תוכנית ההתחדשות של שכונת רחביה בירושלים, שאושרה גם היא מכח סעיף 23 לתמ"א 38. על מנת למתן את אווירת הבלבול ששררה באותה עת בשוק פרסמה בדצמבר 22 המשנה ליועמ"שית, עו"ד כרמית יוליס, מספר קווים מנחים בסוגיה, ואלו עומדים במידה רבה גם בבסיס עמדת היועמ"שית שהוגשה כעת, על ידי עו"ד גיל בלבסקי, סגן בכיר בפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי).

"אין להתחשב בשווי הנובע מתוספת הזכויות של תמ"א 38 בחישוב המצב הקודם"

לבקשת בית המשפט, עמדת היועצת הוגשה בשלוש סוגיות. הראשונה - האם במסגרת חישוב שווי "מצב קודם" בשומת היטל השבחה יש להביא בחשבון את השווי הנובע מתחולת תמ"א 38 על הבניין או לנטרלו. בעניין זה היתה עמדת היועצת חד משמעית, וקבעה כי אכן יש לנטרל את השפעותיה של תמ"א 38 על שווי המצב הקודם, כפי שקבעה גם ועדת הערר המחוזית תל אביב בהחלטתה.

"עמדת היועצת המשפטית לממשלה היא כי לא ניתן להתחשב בשינוי השווי הנובע מאפשרות לתוספת זכויות בשל עצם תחולתה של תמ"א 38 במגרש. גישה אחרת, לפיה אין לנטרל את עליית הערך "תוביל הלכה למעשה להענקת פטור מהיטל השבחה , או לכל הפחות לגביית מס בחסר, גם במצבים של מכר. וזאת בניגוד להוראות המחוקק שלא מצא לנכון לפטור מתשלום ההיטל בעת אירוע מכר".

"עמדת היועצת המשפטית לממשלה היא כי לא ניתן להתחשב בשינוי השווי הנובע מאפשרות לתוספת זכויות בשל עצם תחולתה של תמ"א 38 במגרש", נכתב. עוד קבעה כי גישה אחרת, לפיה אין לנטרל את עליית הערך "תוביל הלכה למעשה להענקת פטור מהיטל השבחה , או לכל הפחות לגביית מס בחסר, גם במצבים של מכר. וזאת בניגוד להוראות המחוקק שלא מצא לנכון לפטור מתשלום ההיטל בעת אירוע מכר".

עם זאת הודגש כי "מרכיב שווי שמקורו בעליית ערך כללית בשוק, אף אם הושפע באופן כזה או אחר מקיומה של תמ"א 38 במרחב, לא ינוטרל ולא יקוזז, שכן הוא חלק בלתי נפרד משווי השוק".

תוכנית לפי סעיף 23 היא אירוע מס – רק אם היא ודאית 

הסוגיה השניה שבה התבקשה עמת היועצת, היא לגבי השאלה "האם תוכנית מפורטת לפי סעיף 23 – יש לגבות מכוחה היטל השבחה בעת מכר או רק בהוצאת היתר". בעניין זה ניתנה על ידי היועצת תשובה מורכבת יותר, ולפיה "אין לקבוע כלל אחיד גורף לעניין זה, ולא ניתן לשלול מקרים שבהם ניתן יהיה לגבות היטל השבחה מכח תוכנית מפורטת לפי סעיף 23 בעת מכר".

על פי העמדה שהוצגה, יש לבחון באופן פרטני כל תכנית שאושרה לפי סעיף 2023, ולשקול האם ניתן לחייב מכוחה היטל השבחה בהתאם לשני פרמטרים - רמת הוודאות ומידת הקונקרטיות של כל תכנית.

בהיבט הוודאות, נכתב כי "יש לבחון את מרחב שיקול הדעת שהתוכנית מתירה לרשות בשלב הרישוי, ביחס להיקף הזכויות שיינתנו מכוחה, ובכלל זה האם קיימת חובת פרסום של הבקשה להיתר בדומה להקלה". כך, "ככל שמדובר בתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, אשר ניתן להוציא מכוחה היתר במסלול תואם תוכנית ללא הליך של פרסום דמוי הקלה ואף ללא שיקול דעת לוועדה המקומית, הרי שמדובר בתכנית עם רמת ודאות גבוהה והזכויות הניתנות מכוחה הן למעשה 'זכויות מוקנות'... יש לגבות היטל השבחה בעת מימוש בדרך של מכר".

על אף שהעמדה שהוגשה לבית המשפט אינה מתייחסת באופן ספציפי לתוכנית הרובעים של תל אביב, שעל החלטת ועדת הערר לגביה הוגשה העתירה, נראה כי באמירות אלה מביעה היועמ"שית תמיכה בהחלטת ועדת הערר בנושא, שכן היא עונה במידה רבה לקריטריון הוודאות הגבוהה הנדרש על מנת שניתן יהיה לגבות בגינה היטל השבחה במכר.

"יש לבחון את מרחב שיקול הדעת שהתוכנית מתירה לרשות בשלב הרישוי, ביחס להיקף הזכויות שיינתנו מכוחה, ובכלל זה האם קיימת חובת פרסום של הבקשה להיתר בדומה להקלה... ככל שמדובר בתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38, אשר ניתן להוציא מכוחה היתר במסלול תואם תוכנית ללא הליך של פרסום דמוי הקלה ואף ללא שיקול דעת לוועדה המקומית, הרי שמדובר בתכנית עם רמת ודאות גבוהה והזכויות הניתנות מכוחה הן למעשה 'זכויות מוקנות'... יש לגבות היטל השבחה בעת מימוש בדרך של מכר"

האבטיפוס השני של התוכניות הן אלה שאינן מקנות ודאות ואשר מתן היתרי הבניה מכוחן מותנה בשיקול דעת של הוועדה המקומית ובהליך דמוי הקלה הכולל פרסום התנגדויות. במקרים אלה על פי היועמ"שית, "שוב אין ודאות ביחס להיקף הזכויות הסופי שיאושר בסופו של יום.. אירוע המס יתגבש רק עם ההחלטה על מתן היתר מכוחה ולא ניתן יהיה לגבות היטל השבחה בעת מכר".

וכאן מגיע החלק המורכב ביותר בעמדת היועמ"שית, והוא מה הדין לגבי התוכניות אשר נעות בטווח שבין רמת ודאות גבוהה ובין חוסר ודאות מוחלט, שהן רוב התוכניות שאושרו עד כה לפי סעיף 23. "ככל שמדובר בתכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38 שהזכויות והיתרי הבנייה מכוחה מותנים, מחד גיסא, בשיקול דעת מסוים של הוועדה המקומית, ומאידך לא נדרש הליך דמוי הקלה ופרסום להתנגדויות, תחול ככלל ההלכה שנקבעה בפסק דינו של ביהמ"ש העליון בעניין ברקול". לפי הלכת ברקול, כאשר ישנן זכויות מותנות בשיקול דעתה של הוועדה המקומית, מועד אירוע המס הוא ההחלטה להפוך את הזכויות המותנות למוקנות, ולא מועד אישור התוכנית.

לעומת זאת, במקרים שבהם מדובר בזכויות מותנות מעין מוקנות, "כאילו שגשר ברזל מוליך אל מימושן, שהיקפן ידוע ומפורש בתוכנית", מועד אירוע המס הוא יום אישור התוכנית המשביחה.

סוגיה שלישית שבה התבקשה עמדת היועמ"שית היתה אודות הלגיטימיות של ההנחיות המקצועיות שנתנה ועדת הערר בהחלטה לגבי אופן עריכת השומות בשטח תוכנית הרובעים, לאחר שמצאה כי אלו נעשות לפי מתודות שונות ומביאות לתוצאות ברמת שונות גבוהה. גם כאן גיבתה היועמ"שית את החלטת ועדת הערר וכתבה כי "קיימת חשיבות בשמירה על אמות מידה אחידות באופן עריכת חוות הדעת השמאיות, במיוחד כאשר מדובר בשומות שניתנו ע"י אותה ועדה מקומית בקשר לאותה תוכנית משביחה".

"עמדת היועמ"שית מגנה גם על ההחלטה בירושלים"

על פניו נראה כי עמדתה של היועצת המשפטית תומכת במסקנותיה של ועדת הערר המחוזית תל אביב, אשר נגדה הוגש הערעור. עם זאת, לדברי עו"ד ששוחח עמנו, ניתן לראות בה גם תמיכה להחלטת ועדת הערר ירושלים שהגיע למסקנות שונות, לגבי תוכנית ההתחדשות של רחביה שבה רמת הוודאות היא נמוכה משמעותית.

"בהחלטה בעניין רחביה אמרה ועדת הערר בראשות עו״ד זלמנוביץ כי יש לאבחן בין 'השפעה הנובעת מיישום תמ"א 38 במרחב והשפעה הנובעת מיישום תמ"א 38 במקרקעין מסוימים'. כאשר את הראשונה אין לנטרל ואת השניה יש לנטרל. בהתאם לכך קבעה היועצת המשפטית לממשלה כי ״מרכיב בשווי שמקורו בעליית ערך כללית בשוק החופשי, אף אם הושפע באופן כזה או אחר מעצם אישורה וקיומה של תמ״א 38 במרחב, ובאופן בו התייחס אליה השוק, לא ינוטרל ולא יקוזז, שכן הוא חלק בלתי נפרד משווי השוק, שאיננו נובע או כרוך בעצם תחולתה של תמ״א 38 במגרש.

"בנוסף אימצה היועצת המשפטית לממשלה את עמדת ועדת הערר המחוזית ירושלים שקבעה כי מקום בו מדובר בזכויות שהותנו בשיקול דעת של הוועדה המקומית הרי שאין ודאות לקבלן במועד אישור התכנית ועל כן הן 'זכויות צפות' ובלשונה של היועצת המשפטית לממשלה 'גם אם לא הותנו בפרסום לציבור בהליך דמוי הקלה, הרי שמועד אירוע המס היחיד הינו ההחלטה להפוך את הזכויות המותנות למוקנות, ולא מועד אישור התכנית שאפשרה את הזכויות המותנות'.

"למעשה עמדת היועצת המשפטית אומרת לשמאים ביחס לתכניות הרבעים בתל אביב ותכנית רחביה בירושלים שלא ניתן לקחת שווי למ״ר בנוי עבור הזכויות הניתנות מכח תכניות אלה, אלא יש להפחית את ההשפעה הכללית של תמ״א 38. כך למשל אם נניח ששווי מ״ר בנוי בתל אביב שווה במועד אישור תכנית הרבעים היה 25,000 ש״ח (לפני הפחתות מקובלות דוגמת דחייה, מושע הסתברות ועלויות התאמה וחיזוק) יש לבחון מה מתוך שווי זה מהווה השפעה כללית של הליכי התחדשות עירונית בתל אביב, לרבות תמ״א 38, ולהתחשב בזה כמצב קודם ולהפחיתו מההשבחה".