ועדת הערר קבעה כי "תמ"א 38 אינה מכשיר המלבין עבירות בנייה" – אך אישרה תוכנית בבניין שההיתר עבורו לא אותר

הוועדה המקומית והיזם לא הצליחו למצוא את ההיתר לבניין המיועד לעבור תמ"א 38, העוררים נגד אישור התוכנית טענו שהיא לא חלה על הבניין משום שהוא נבנה ללא היתר, המסמך המיוחל לא נמצא – אך ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה במחוז תל אביב קבעה: "העוררים לא הוכיחו כי נפל פגם כלשהו בחישוב זכויות הבנייה כפי שאושרו על ידי הוועדה המקומית", ולכן דחו את הערעור.

ההיתר לא נמצא – תצלום אוויר של הבניין כן

המדובר הוא בערר על החלטת ועדת המשנה של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה מרחב הרצליה-כפר שמריהו, בבקשה להיתר ברחוב הנביאים 5 בהרצליה. מהות הבקשה: ביצוע פרויקט חיזוק ותוספת מכוח תמ"א 38 ותוכנית הר/2213 לבית מגורים משותף בן שלוש קומות על עמודים, הכולל תוספת של 2.5 קומות וחמש יח"ד, בדרך ל-6.5 קומות ו-11 יחידות דיור. 

בקשה קודמת שהוגשה עבור המבנה נדחתה באפריל 2018 בוועדה, ללא דיון בהתנגדויות, בין היתר משום שהתברר כי הבניין לא נבנה כדין ולא תואם להיתר. בעקבות אותה החלטה הגישה מבקשת ההיתר, חברת מגן גיל, בקשה חדשה, וצירפה לה תצלום אוויר משנת 1975 שהוכיח שהמבנה נבנה לפני 1.1.1980 – עובדה שאמורה לכאורה להעניק לו את "הזכות" לעבור תמ"א 38 . הוועדה אישרה את הבקשה בתנאים, ועל כך הוגש הערעור.

אומנם בשנת 1970 הוצא היתר בנייה להקמת מבנה במגרש, אבל הבניין שנבנה בפועל שונה באופן מהותי מהיתר הבנייה, ומכאן שהוא לא נבנה לפי אותו היתר, ולא קיים בתיק הבניין היתר אחר"

העוררים, שיוצגו על ידי עו"ד מיכה גדרון,  הם דיירי בניין ברחוב טשרניחובסקי 13 בעיר, שגובל ממערב בבניין המדובר. הם טוענים כי תמ"א 38 לא חלה על המבנה הקיים, מאחר שהבניין נבנה ללא היתר. בהקשר זה נטען כי אומנם בשנת 1970 הוצא היתר בנייה להקמת מבנה במגרש, אבל הבניין שנבנה בפועל שונה באופן מהותי מהיתר הבנייה, ומכאן שהוא לא נבנה לפי אותו היתר, ולא קיים בתיק הבניין היתר אחר. לפיכך, לטענת העוררים, לא ניתן לאשר זכויות לפי תמ"א 38 ותכנית הר/2213 לצורך חיזוק הבניין הקיים.

העוררים מתייחסים לראיות שהובאו על ידי מבקשת ההיתר והוועדה המקומית לכך שבעבר ניתן היתר לבניין, וסבורים כי מבקשת ההיתר לא עמדה בנטל ההוכחה להוכיח שניתן היתר לבניין, אלא "אך ורק הוכיחה שהבניין נבנה לפני 1980". עוד טענו כי הבקשה להיתר כוללת שטחים קיימים שחורגים באופן משמעותי מזכויות בנייה שניתן היה לבנות במצב התכנוני התקף המחייב במועד שבו הוא נבנה.

"לאחר הקמת הבניין אושרה תוכנית המאשררת את הבנייה"

הוועדה המקומית טענה מנגד כי הוצגו לה די ראיות לכך שהבניין נבנה ככל הנראה כדין, מכוח היתר בנייה, וכי בנייתו אושררה ועוגנה בתוכניות מאוחרות למועד הקמתו. "לכל היותר מדובר בבניין שיש בו אולי חריגות בנייה, שאין מניעה להכשירן באמצעות הזכויות לפי תמ"א 38 ותכנית הר/2213.

ממסמכים עולה שלאחר הוצאת היתר הבנייה, הוחלפו מכתבים בין היזם לבין העירייה מהם עולה שנוכח הצורך בהפרשת שטחים לצרכי ציבור, וחרף הצעות היזם להחלפת שטחים ותשלום מס השבחה , שונו תוכניות היזם. וכך, חלף שישה בניינים, הוקמו ארבעה בניינים בלבד"

הבניין נבנה בסביבות שנת 1970. באותה עת היוו המקרקעין חלק מחלקות מקור 14-13 בשטח כולל של 4,594 מ"ר. על גבי החלקות הנ"ל הוגשו בקשות להיתרי בנייה להקמת שישה בנייני מגורים. באופן שאינו נהיר דיו, הוצאו שני היתרי בנייה במקרקעין באותו יום – היתר שמספרו 102 והיתר שמספרו 112. ממסמכים עולה שלאחר הוצאת היתר הבנייה, הוחלפו מכתבים בין היזם לבין העירייה מהם עולה שנוכח הצורך בהפרשת שטחים לצרכי ציבור, וחרף הצעות היזם להחלפת שטחים ותשלום מס השבחה , שונו תוכניות היזם. וכך, חלף שישה בניינים, הוקמו ארבעה בניינים בלבד. 

לאחר הפקדת התוכנית הוצא היתר בנייה גם לבניין הרביעי בחלקה 237 שבו הוצג שינוי התכנון של הבניין נשוא הערר. בתרשים הסביבה באותו היתר בנייה מופיע הבניין נשוא הערר בתצורתו כפי שהוא בנוי בפועל". 

בנסיבות אלה, כך סבורה הוועדה המקומית, ניתן לראות בבניין ככזה שהוצא לו היתר, אף אם לא אותר היתר בנייה מתוקן. היא אף מדגישה כי "לא הייתה כל מניעה להקים את הבניין בתצורתו הקיימת מכוח תוכניות שהיו תקפות באותה עת, ולאחר הקמתו אושרה תוכנית המאשררת את הבנייה". הוועדה המקומית מציינת עוד שלבניין הופק תשריטרישום בית משותף שביטא את שטחי הבנייה הקיימים בפועל.

"נתקלנו פעמים רבות במצבים שבהם היתר הבנייה המקורי לא נמצא בתיק הבניין"

ועדת הערר, בראשות היו"ר עו"ד תמר עיני ורדון, קבעה כך: "אין חולק שתמ"א 38 לא נועדה לשמש מכשיר המלבין עבירות בנייה, אלא שאין פירושו של דבר שכל אימת שלא נמצא היתר בנייה בתיק הבניין, לבניין שאין חולק שנבנה לפני 1.1.1980, משמעות הדבר היא שהבניין בהכרח נבנה ללא היתר. נתקלנו פעמים רבות במצבים שבהם היתר הבנייה המקורי לא נמצא בתיק הבניין, אך נמצאו ראיות מנהליות שיכולות להעיד על כך שניתן לו היתר. 

אין כל ראיה לכך שלבניין לא הוצא היתר. לא ננקט כל הליך נגד היזם, לא ניתן צו הפסקת עבודה, לא הוגש כתב אישום, לא קיימת התכתבות כלשהי שתעיד על בנייה בלתי חוקית שנעשתה במגרש. מנגד, יש ראיות לכך שאותו יזם המשיך ובנה בהיתר בניין נוסף במסגרת ארבעת הבניינים שנבנו בחלקה, ושקודמו ואושרו תוכניות בסמוך לאחר הקמת הבניין שסימנו את הבניין בתצורתו הנוכחית"

אין כל ראיה לכך שלבניין לא הוצא היתר. לא ננקט כל הליך נגד היזם, לא ניתן צו הפסקת עבודה, לא הוגש כתב אישום, לא קיימת התכתבות כלשהי שתעיד על בנייה בלתי חוקית שנעשתה במגרש. מנגד, יש ראיות לכך שאותו יזם המשיך ובנה בהיתר בניין נוסף במסגרת ארבעת הבניינים שנבנו בחלקה, ושקודמו ואושרו תוכניות בסמוך לאחר הקמת הבניין שסימנו את הבניין בתצורתו הנוכחית. מצבור הראיות מציג תמונה שלפיה היזם התאים עצמו לשינויים תכנוניים שנדרשו ממנו, לצורך הפרשת שטחי ציבור ויצירת שצ"פ, ודקדק ופעל להוציא היתרים כדין לבניינים שהקים. ראיות מנהליות אלה, כאשר הן מצטברות זו לזו, די בהן לטעמנו להוביל למסקנה שקרוב לוודאי שהבניין נבנה לפי תשריט היתר.

מהצטברות הראיות המנהליות ניתן להסיק שהבניין נבנה כחלק ממתחם של ארבעה מבנים, שלכולם הקפיד היזם להוציא היתרים כדין. היזם נדרש לבצע שינויים תכנוניים לצורך הפרשת שטחים לצורכי ציבור, לדרישת העירייה, וההתכתבויות בינו לבין העירייה מעידות על הקפדה על הוראות הוועדה המקומית ומחלקות העירייה, וקבלת האישורים הנדרשים לצורך בניית הבניינים.

העוררים מנגחים כל מסמך ומסמך לחוד, ומנסים להציג לכל מסמך פרשנות שמבטלת אותו ולא מעניקה לו כל משקל ראייתי. אנו סבורים שבמרחק 50 שנים לא נכון לבחון את המסמכים באופן זה, אלא שיש לצרף כל מסמך ומסמך יחד ולבחון את המשקל המצטבר שלהם, ואת התמונה שהם יוצרים"

העוררים מנגחים כל מסמך ומסמך לחוד, ומנסים להציג לכל מסמך פרשנות שמבטלת אותו ולא מעניקה לו כל משקל ראייתי. אנו סבורים שבמרחק 50 שנים לא נכון לבחון את המסמכים באופן זה, אלא שיש לצרף כל מסמך ומסמך יחד ולבחון את המשקל המצטבר שלהם, ואת התמונה שהם יוצרים. אין מקום להתעלם מהשתלשלות העניינים כפי שעולה מהמסמכים הרבים שהוצגו לנו, ולהתייחס לבניין הקיים כאל בניין שנבנה ללא היתר באופן שמונע ממנו תמריצי חיזוק לפי תמ"א 38 ". בהתאם לכל אלו, דחתה הוועדה את הערר ולמעשה העניקה הכשר לתוכנית.

לעיון בהחלטה במלואה לחצו כאן